Daniel Parrilla: “¿Educados o ludópatas? El juego y un nuevo consenso”.

 

Entre los artículos 240 y 266 sección VII del proyecto de rendición de cuentas y balance de ejecución presupuestal del ejercicio 2016, se regula el capítulo de ingresos.

El Poder Ejecutivo plantea mediante dicha rendición financiar el aumento adicional del gasto en 112 millones de dólares de los 172 incluido los 100 millones diferidos de la rendición pasada, con destino a la educación y el pago del convenio salarial con el Poder Judicial.

Dado que con esa finalidad ha intentado crear una suerte de consenso social acerca de la necesidad de gravar, entre otros al juego de azar como forma de financiar el incremento del gasto en un monto de aproximadamente 17 millones, nos abocaremos al estudio de las normas que en principio parecen referir al mismo, concretamente artículos 240 a 257.

Antecedentes que importan.-

Para el análisis de estas normas no podemos prescindir de la consideración de dos proyectos de regulación del juego presentados alternadamente en el tiempo, y que en su oportunidad fueron amplia y contundentemente resistidos desde diversos sectores sociales, particularmente los gremios relacionados con dicho rubro de actividad.

Ambos proyectos consagraban un nuevo diseño institucional respecto de la administración y explotación del juego de azar en Uruguay, separando las funciones de regulación y control de la de explotación directa de los mismos. A tales efectos proponían suprimir las actuales Dirección Nacional de Loterías y Quinielas y la Dirección Nacional de Casinos del Estado en tanto unidades ejecutoras del Ministerio de Economía y Finanzas, transformando a esta última en un servicio descentralizado que tendría como cometido la explotación directa del juego, y a la Dirección de Loterías en una Dirección Nacional de Contralor de Apuestas y Juegos de Azar cuyo cometido sería en lo medular la participación en el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones a privados.

Se intentaba crear un marco de habilitación o validación de la participación de los privados en la explotación de los juegos de azar, transfiriendo entonces a ese ámbito la explotación de una conducta social sobre la que se siempre se posó la mirada celosa del hombre, por vincularse peligrosamente con aspectos esenciales como la salud o por su repercusión perniciosa sobre el orden social (lavado de activos, efectos sobre la economía de la familia, la adolescencia, la enseñanza, etc), razón por la cual dicha actividad estuvo siempre bajo la égida del Estado.

Es decir, se avanzaba en la privatización del juego sustituyendo el valor dignidad humana por el valor mercancía.

La aprobación de dichos proyectos hubiera alterado el proceso histórico normativo de nuestro país que si bien registra diversas fluctuaciones, creemos no obstante presenta algunas notas caracterizantes.

La primera de ellas es el principio de ilegalidad. Dicho principio consagra el criterio general de la prohibición de los juegos de suerte o azar, por lo que su admisibilidad en determinadas circunstancias y generalmente explotado directamente por el estado, constituía una excepción a dicha prohibición.

La primera norma estableciendo la prohibición de los juegos de suerte, azar o fortuna fue la Ley Nro. 1595 de 16 de diciembre de 1882, la cual estableció sanciones muy severas.

Posteriormente, el Código Penal de 1889 en sus artículos 408 y 409 reprimió también a los dueños de los establecimientos donde se toleraba el juego, a los encargados de los mismos, los jugadores y hasta los simples espectadores.

El panorama actual de la regulación penal del juego está constituido por el artículo 361 numeral cuarto del Código Penal que establece que el que en lugares accesibles al público o círculos privados tuviere o facilitare juegos de azar en contravención de las leyes, incurre en una falta contra la moral y las buenas costumbres y será pasible de una pena de 7 a 30 días de trabajo comunitario.

Cabe aclarar, y esto resulta de  indispensable consideración, que el principio de ilegalidad no está consagrado con el vigor necesario y acorde a la conducta que se regula, así como tampoco ha logrado una adecuada traducción jurídica a las nuevas tecnologías, lo que ha permitido una expansión incontrolable e inimaginable de dicha conducta como lo es el juego “on line” facilitado desde las más sofisticadas plataformas y operado a través de un simple computador familiar, desde donde se puede transferir información y hacer las apuestas a nivel internacional. Los más avezados y poderosos intereses se encuentran hoy detrás de esta modalidad de juego.

Asistimos a un escenario en el que la ilegalidad aparece acotada y subordinada por una realidad impetuosa, administrada por gigantes económicos que tal como con el alcohol y otras drogas ofrece un destino dramático. El actor central en este escenario es el enorme lobby político, jurídico y empresarial, invocando el principio de libertad de comercio, lo cual ha provocado una posición contradictoria en el Poder Judicial respecto particularmente, de los slots no habilitados, es decir clandestinos.

En síntesis, hemos definido al sistema actual sobre la base de la siguiente trilogía: – la ilegalidad del juego como principio general ( pese al deslucimiento al que referíamos) – la presencia central del Estado en la explotación directa y – el marco conceptual o de principios en que se apoya: visión crítica del juego, su control y limitación a su expansión.

Sobre estas bases junto a los sindicatos, apoyamos siempre nuestra denuncia, logrando articular un cierto consenso y preocupación social, que permitió detener aquellos proyectos privatizadores.

Luego de algunas visitas a la Comisión de Presupuesto de la Cámara de Representante, el día 13 de junio de 2016 fue el último gran evento de abordaje y denuncia del proyecto de reforma. En el salón de los Pasos Perdidos del Parlamento Nacional con un gran marco de público se trató desde diferentes ángulos la problemática del juego, correspondiendo al suscrito el abordaje jurídico-crítico del proyecto de ley. Desde entonces y hasta la fecha no se registraron avances del gobierno en la línea privatizadora oportunamente denunciada.

Por la ventana….

Sin embargo, el proyecto de rendición de cuentas y balance de ejecución presupuestal, ejercicio 2016, vuelve a replantear el tema, pero esta vez de manera más grave. Ya no se trata de regular –privatizando- al juego, sino de establecer los parámetros legales-presupuestales-tributarios para validar -“blanqueando”- una conducta que deberá ser abandonada como objeto de nuestras preocupaciones para ser reverenciada como salvadora fuente presupuestal de las actuales necesidades sociales.

Ahora, mediante el proyecto de rendición de cuentas abordan el tema a través de una metodología temeraria, regulando “sutil” y “elípticamente” el tema, particularmente el juego “on line” o como algunos denominan juegos a través de internet.

Como veremos, se han establecido normas que de ser aprobadas delimitaran un terreno de hecho en el que los grandes intereses en esta modalidad podrán jugar su partido sin inconveniente alguno. Se crea un nuevo marco, en el que ahora sí, como por arte de magia desaparecerá cualquier atisbo de ilegalidad.

Lo que no lograron imponer mediante la ley reguladora del juego, lo meten ahora por la ventana.

En efecto, si bien no se menciona en forma específica el tema del juego “on line”, la hipótesis de que se estaría consagrando la habilitación de una conducta tan destructiva y ambicionada a la vez, se encuentra corroborada por diferentes elementos. El foco de atención lo debemos poner entre los artículos 240 a 257 del proyecto.

Veamos:

Los únicos artículos que mencionan al juego de azar son el 245, 246 y 249. Una mirada genérica e integral de todo el cuerpo normativo, nos conduce a la conclusión de que dichas normas (particularmente los arts. 246 y 249) parecen estar estableciendo criterios para la tributación respecto de una temática más o menos uniforme contenida en todo el capítulo. Ello en virtud de que no existe una estructuración por rubros de actividad a efectos de su gravamen. Según veremos el criterio es la generalidad. Por lo que dichas normas aparecen como una regulación más de uno de los aspectos de la realidad que está siendo jurídicamente pensado en todo el capítulo: el juego.

Por otra parte, estos artículos que específicamente se refieren al “juego de azar”, no definen el tipo de juego al que refieren, o cuales son las exclusiones. El 246 agrega a los incrementos patrimoniales gravados por el IRPF la diferencia ente el monto de la apuesta y el premio. Por su parte, los artículos 246 y 249 modifican las normas referidas a las exoneraciones de los juegos de azar gravadas por el IRPF y el Impuesto a las Rentas de los no Residentes, estableciendo nuevos criterios y encomendando la instrumentación al Poder Ejecutivo.  Sabido es       que la remisión a la reglamentación del ejecutivo conduce al peligro de que la vastedad contenida en la norma legal sea amplificada aún más por la norma reglamentaria.

Vale todo….

La imprecisión de las normas mencionadas anteriormente participa de la nota central del resto de los artículos objeto de análisis. En los mismos se ha sustituido la idea de tipicidad por la de generalidad.

Como puede verse, en el resto de los artículos analizados no se mencionan las actividades que serán gravadas, por el contrario, la norma no hace más que señalar los mecanismos o instrumentos utilizados para determinar que renta estará o no gravada.

De tal forma los artículos 243, 248 y 250 incluyen en el Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas (IRAE), en el Impuesto a las Actividades de los no Residentes (IRNR) y al Impuesto al Valor Agregado (IVA), las rentas correspondientes a actividades de mediación e intermediación en la oferta o en la demanda de servicios prestados a través de internet, plataformas tecnológicas, aplicaciones informáticas, etc, estableciendo los porcentajes de aportes en el caso del IRAE y el IRNR según si el oferente o demandante se encuentra en territorio nacional o en el extranjero. Y como si fuera poco, a los efectos de nuestra reflexión, debemos tener en cuenta que la norma establece una presunción de que el demandante se encuentra en territorio nacional cuando la contraprestación se efectúa a través de medios de pago electrónico desde nuestro país.

Estas tres normas colocan en el ámbito de aplicación de los mencionados impuestos, TODAS las renta obtenidas a través de los mecanismos o instrumentos tecnológicos mencionados, todas ellas mediante operaciones cuyas características encajan con absoluta precisión con las modalidades aplicadas en el juego “on line”, además por supuesto, de los servicios cumplidos a través de diversas plataformas tecnológicas  tales como netflix, spotify, qubit, cabify, etc, y las diversas aplicaciones para celular.-

La amplitud en cuanto al campo de aplicación se presenta como una especie de pista de aterrizaje, pronta al recibimiento de todo “emprendimiento” adecuado a los parámetros establecidos, con su consecuente legitimación. En este panorama: ¿quién y con qué argumentos impedirá el arribo de los grandes capitales asociados al juego vía internet? Si aguzamos la vista seguramente advirtamos en el horizonte las grandes corporaciones asociadas al juego desde hace décadas, a las gremiales del juego ilícito (slots clandestinos) con sus miles de máquinas y sus millones en negro, y ni que hablar a los grandes capitales como “enjoy” desde el Conrad de Punta del Este, así como otras empresas que desde zona franca operan plataformas del juego con la complicidad del Estado. ¿Son ellas entonces las que financiarán el tan ansiado aumento presupuestal destinado al gasto social? ¿Serán ellas las encargadas de salvar a la educación?

Hay quienes han sostenido que las normas en análisis no contienen una autorización concreta para el juego “on line”. Sin embargo la reflexión más sensata es que dicha normas no contienen prohibición o excepción alguna, salvo las relacionadas con la relación entre apuesta y premio. Por otra parte, no es difícil imaginar al lobby jurídico, constitución en mano, y libertad económica en cuello: “..ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 10).

Por lo tanto, nuestra conclusión es que estas normas, están pensadas para habilitar y legitimar, diversas modalidades del juego, particularmente los conocidos “casinos on line”.

Chauchas y palitos…

Una pauta, en principio contundente, de que estas normas están pensadas para habilitar nuevas y lucrativas formas del juego, lo es la convicción de diversos operadores en el sentido de que las formas tradicionales, “juego presencial”, prácticamente tributaran muy poco. Muy pero muy por debajo de lo prometido por el Poder Ejecutivo. Por lo tanto, todo encaja: más que gravar, se trata de habilitar nuevas formas del juego. ¿Deberemos acaso volver a reflexionar sobre los postulados del neo-desarrollismo, pero en el ámbito de los servicios?

Y a confesión de partes…

El día 29 de junio pasado, el equipo económico de gobierno compareció ante la Comisión de Presupuesto integrada con la de Hacienda de la Cámara de Diputados. Con la promesa de supuestos decretos declarando ilegalidades, el Sub-secretario de Economía y Finanzas, Pablo Ferreri expresó: “..a su vez, deseo hacer un comentario adicional respecto a los juegos on line. Se ha preguntado si el mecanismo de tributación previsto en la rendición de cuentas grava los juegos on line. La idea es que si cumple con los mismos parámetros también esté gravado…”    Y vienen por todo…

En cada proyecto de ley así como en esta rendición de cuentas, la idea grabada a fuego es la de la transferencia a la actividad privada. Desde diferentes ámbitos se ha denunciado lo que prima facie aparece como lógico: La habilitación de los casinos “on line” implicará la disminución de la recaudación de los juegos presenciales habilitados o en manos del Estado. Los números resultan por cierto muy jugosos si tenemos en  cuenta que el año pasado la Dirección General de Casinos generó una utilidad bruta de aproximadamente 200 millones de dólares, estimándose que la disminución de la recaudación en caso de la habilitación de los juegos o casinos “on line” será aproximadamente del 40%.

El negocio está claramente planteado y los operadores jurídicos y políticos hacen su juego.

De mal en peor….

El rostro del drama social que implica el juego rompe los ojos, expresándose como una de las manifestaciones de la descomposición social a que asistimos cada día.

Según ha expresado el psiquiatra Oscar Coll director del programa de prevención y tratamiento del juego patológico del Hospital de Clínicas (Montevideo.com.uy-2/7/2017) en Uruguay existe una oferta de juego para 15 millones de personas. El especialista cuantifica en 40.000 las personas afectadas por el uso problemático del juego indicando que las modalidades de uso “on line” del juego han aumentado las consultas en el Hospital de Clínicas.

Un consenso de mentira….

La típica ave del campo oriental conocido como el “Tero”,  tiene la habilidad de cuidar su nido pegando el grito a varios metros de distancia como forma de confundir al acecho peligroso. De la misma manera actúa el poder cuando sabe que compromete aspectos esenciales de la vida y se expone al dedo acusador de la des-mentira.

A modo de conclusión debe ser señalado que el apoyo de la opinión pública pretendido por el gobierno mediante el supuesto impuesto a los juegos, se apoya por lo menos en un par de mentiras:

La primera de ellas es que no se grava al juego, sino al premio, es decir al resultado favorable en caso de que exista. Por lo que no se está poniendo en práctica una política tributaria de desestimulo de la conducta. Ello resulta obvio y nos conduce a la segunda de las mentiras ya que según hemos visto la idea no es la de restringir sino la de expandir el negocio. El gasto social especialmente vinculado con la educación no será financiado castigando al vicio social, sino promoviéndolo. El juego o casino “on line” o a través de internet, operado por los grandes grupos de poder “administradores económicos” de una de las enfermedades más difíciles de superar, asume hoy una actitud amigable con la educación. ¿Qué opinarán los educadores?.

Daniel Parrilla

Asesor Jurídico COFE, ANFUCE, FENAPES, ADES-Montevideo