I.- MARCO NORMATIVO.-
Artículo 57 de la Constitución, Convenio O.I.T. Nº 87 ratificado por Ley 12.030 de fecha 27/11/1953, Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. así como Pactos Internacionales innumerables, entre ellos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas del año 1966; Declaraciones Americanas, Carta Social Europea, etc. declaran el Derecho de Huelga como Derecho Humano Fundamental.
Ley 13.720 art. 3ª in fine, art. 4ª y 5ª– COPRIN y Decreto- Ley 14.721 – DINACOPRIN que estableció la competencia del Ministerio de Trabajo para decretar la esencialidad.
La cuestión de la esencialidad de determinados servicios está directamente relacionada con el Derecho de Huelga que integra la Libertad Sindical, en nuestro país la huelga tiene jerarquía constitucional reconocida expresamente por el citado art. 57.
Los dictámenes de la O.I.T. han definido con muchísima precisión las limitaciones que pueden establecerse mediante la declaración de servicios esenciales.
Al respecto es importante señalar que la doctrina ha analizado las diferentes formas de definición de los servicios esenciales existiendo países que recurren a la enumeración previa o listado de aquellos servicios que se consideran esenciales tal como ocurre con la legislación interna en Brasil o como en la Argentina en el Decreto reglamentario del año 2000, en cambio la gran mayoría de los países, como ocurre en el nuestro, recurren a una definición conceptual y genérica basada fundamentalmente en la jurisprudencia compuesta por los dictámenes de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. Especialmente en las Decisiones y 2 Principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T.
Desde la perspectiva antes citada llama poderosamente la atención el contenido de los Resultandos y Considerandos del decreto que establece la esencialidad de los servicios de enseñanza, ya que pretende fundarse infructuosamente en la referida jurisprudencia de la O.I.T.; decimos “ infructuosamente “ porque esta última va en dirección diametralmente opuesta a lo expresado por el citado decreto.
De una simple lectura del decreto surge la orfandad de fundamentos y criterios, basándose por ejemplo en servicios accesorios como la alimentación y la limpieza en las escuelas los cuales ya están cubiertos por servicios de emergencia, así como en la idea de extensión de las medidas sindicales, apelando a dicha característica como forma de mitigar la incapacidad de poder incluir a la educación en el elenco de “ servicio esencial en sentido estricto”; criterio por otra parte excluido en los dictámenes del Comité de Libertad Sindical en cuanto a la Educación se refiere.
Se transcriben parte de los citados dictámenes que surgen de la Recopilación de de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical de los años 1996 y 2006, que a continuación se transcriben:
“ 587. No constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término: – el sector de la educación (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 310.º informe, caso núm. 1928, párrafo 172, caso núm. 1943, párrafo 226; 311.informe, caso núm. 1950, párrafo 457; 320.º informe, caso núm. 2025, párrafo 405; 327.º informe, caso núm. 2145, párrafo 302, caso núm. 2148, párrafo 800; 329.º informe, caso núm. 2157, párrafo 191 y 330.º informe, caso núm. 2173, párrafo 297);
589. Los argumentos que se han esgrimido de que tradicionalmente los funcionarios públicos no gozan del derecho de huelga porque el Estado, en su calidad de empleador, tiene mayores obligaciones respecto de su protección, no han convencido al Comité de que debe cambiar de actitud con respecto al derecho de huelga del personal docente. (Véase 277.º informe, caso núm. 1528, párrafo 288 y 311.informe, caso núm. 1950, párrafo 458.)
590. Las posibles consecuencias a largo plazo de las huelgas en el sector de la Enseñanza no justifican su prohibición. (Véase 262.º informe, caso núm. 1448, párrafo 117 y 327.º informe, caso núm. 2145, párrafo 303.)
583. “El principio sobre prohibición de huelgas en los «servicios esenciales» podría quedar desvirtuado si se tratara de declarar ilegal una huelga en una o varias empresas que no prestaran un «servicio esencial» en el sentido estricto del término, es decir, los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 542; 308.º informe, caso núm. 1923, párrafo 221; 314.º informe, caso núm. 1787, párrafo 32; 320.º informe, caso núm. 1963, párrafo 229; 328.º informe, caso núm. 2120, párrafo 540 y 336.º informe, caso núm. 2340, párrafo 645.)
II.- REGIMEN NACIONAL – LEY 13.720 arts. 3º) in fine y 4º y 5º y LEY 14.791.-
El régimen interno debe ser analizado a la luz de lo que se viene de señalar y al respecto corresponde indicar que la esencialidad no significa que no se pueda hacer huelga, su prohibición, sino que una vez decretada hay que establecer un sistema de guardias gremiales en los servicios declarados esenciales, ello surge del art. 4º de la Ley 13.720 que expresa: “…deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción determinará la ilicitud de la huelga…”.
Lo antedicho es demostrativo de que al momento de ser dictada la norma se estaba pensando en los “servicios esenciales en sentido estricto “, aquellos que por su naturaleza en cuanto podrían comprometer bienes jurídicos superiores como la vida, seguridad y salud, están estructurados institucionalmente de forma tal de poder ser mantenidos por turnos de emergencia, hecho que no ocurre con la enseñanza y reafirma que el legislador uruguayo siguió los criterios de la O.I.T. al respecto.
También debemos analizar lo dispuesto en el párrafo final del artículo 4º de la ley en cuanto establece en caso de: “… en caso de interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios…, sin perjuicio de aplicar al personal afectado las sanciones legales pertinentes.”
El alcance de este último párrafo exige tener en cuenta otras normas del ordenamiento jurídico que consagran otros derechos fundamentales tales como el debido proceso y el derecho a la legítima defensa con base en el art. 4 66 de la Constitución de la República y recogido por la norma de procedimiento administrativo específico: Ordenanza 10, no siendo pues de aplicación inmediata la sanción pudiendo el trabajador esgrimir todas sus defensas en base a lo señalado en el presente informe.
Por otra parte el decreto de esencialidad amerita la interposición de los correspondientes recursos administrativos así como la denuncia ante los organismos correspondientes de la O.I.T.
III.- CONCLUSIONES.-
En definitiva mediante el decreto que se analiza se ha desmantelado todo un estatus jurídico del derecho de huelga apoyado en la normativa de mayor jerarquía, tanto interna como internacional, pulverizando dicha protección y sustituyéndola por una discrecionalidad arbitraria del Poder Ejecutivo que a partir de ahora será quien determine los límites y el alcance de un Derecho Humano Fundamental.
En su obra Trabajo Derecho y Sociedad- Tomo 1- Estudio de Derecho Colectivo de Trabajo- Pag. 15 , el Dr. Helios Sarthou al referirse a los rasgos ontológicos generales de la Libertad Sindical expresa “ La magia de esta Libertad nació en las entrañas vivas del acontecer social y no del gabinete aséptico y formal del jurista. Se ganó por el pueblo en sus calles- sin metáforade la revolución Industrial, y se tiene que seguir ganando día a día frente a la represión en los campos y ciudades del subdesarrollo y en los suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia a que alude Verdier, fabricó ese milagro de una parábola en el tiempo, que hizo del delito de coalición y huelga de la Corte de Sir William Pit y del Código Penal Francés el prestigioso derecho del hombre de nuestras constituciones de hoy.
Su desenvolvimiento dinámico engendró, para el mundo jurídico, un nuevo sujeto de derecho: el sindicato, una nueva figura del consenso el convenio colectivo y un nuevo medio de lucha: la vía de hecho juridizada en el derecho de huelga. Y, envolviendo esas nuevas figuras e institutos del 5 escenario del derecho, una rama dentro del derecho del trabajo, el derecho sindical o derecho colectivo del trabajo.”
MARÍA ISABEL CAMMARANO
DANIEL PARRILLA
